Código DOI:
10.15691/07194714.2020.006
Páginas
51 - 87
Publicado
dic 22, 2020
Palabras Claves
Resumen
Este trabajo propone que la investigación sobre el fenómeno de los grupos de sociedades en Chile presenta puntos ciegos que pueden ser aclarados mediante el análisis jurídico de las instituciones que estructuran el mercado corporativo chileno. Se muestra cómo el detalle en el diseño y la comprensión de ciertas instituciones jurídicas cruciales para el funcionamiento y la persistencia de los grupos de sociedades, refuerza algunas de las tesis económicas y políticas sobre los grupos económicos del país. El trabajo concluye que existen diversas vías regulatorias para atenuar o terminar con la preponderancia de los grupos empresariales en la economía chilena y contribuye a este objetivo por medio de resaltar cuáles instituciones jurídicas pueden ser revisadas para lograr esa finalidad.
Citas
1 Jurídicamente, los grupos de sociedades (corporate groups o groups of companies) o grupos de empresas, grupos empresariales o grupos económicos, están constituidos por un conjunto de sociedades que cuentan con una conducción común. Por esto, parece más preciso denominarlos grupos de sociedades, a pesar de que la legislación chilena utiliza la expresión “grupo empresarial” (artículo 96 de la Ley No 18.045 de 1981 sobre Mercado de Valores, en adelante LMV). Económicamente, los grupos empresariales o grupos económicos (business groups) son grupos de empresas que hacen negocios en distintos mercados bajo una administración o control financiero en común con “miembros unidos por relaciones de confianza interpersonal” (Leff 1978). Constatando las diferencias entre las definiciones de grupos empresariales, que atribuyen a la diversidad de disciplinas que estudian el fenómeno, Colpan e Hikino (2010:17) sugieren una definición amplia del fenómeno, señalando que la expresión grupos empresariales “caracteriza una coordinación económica en la cual sociedades legalmente independientes utilizan arreglos de colaboración para aumentar su bienestar económico colectivo”.
2 De acuerdo a las memorias publicadas el año 2019, un 25% de las sociedades anónimas del IPSA
está controlada en forma directa mediante pacto de accionistas. No obstante, esta cifra subestima el rol de los pactos de accionistas si se agregan, además, los pactos de accionistas que existen en las sociedades aguas arriba o matrices de los grupos de sociedades chilenos.
3 En Chile, este principio ha sido recogido expresamente en los artículos 39 inciso 3º y 42 No 1 y 7 LSA, y ha sido confirmado por los tribunales de justicia en las sentencias recaídas en los casos Chispas y Cascadas (Corte Suprema, 7 de julio de 2005, rol No 4.261-2004 y Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de febrero de 2019, rol No 7.250-2016).
4 Entrevista a Raimundo Valenzuela, en revista Qué Pasa (2 de agosto de 2012). Esta evidencia anecdótica es consistente con la evidencia que muestra que sólo la proporción de directores independientes que son elegidos con votos de los minoritarios tiene un impacto positivo en el valor de la empresa, no así en el caso de los directores independientes elegidos con votos del controlador (Le Fort y Urzúa 2008)
5 En la encuesta Índice de funcionamiento de los directorios en Chile (Virtus 2018), un 36% de los directores considera que las decisiones importantes se toman fuera del directorio. Este índice sube al 50% en el caso de los directores nombrados por los inversionistas minoritarios. Esta cifra es muy similar a la reportada en la encuesta realizada en 2007 por McKinsey/ICARE, donde el 38% de los directores encuestados declara que las decisiones se toman fuera de los directorios.
6 Por ejemplo, el caso de aumento de capital con aporte de bienes de Enersis (oficio ordinario No 18684 de 2012 SVS), el caso Cascadas (resolución exenta No 223 de 2014 SVS) o el caso de la reorganización del grupo Enersis (oficio ordinario No 15443 de 2015 SVS).
7 La expresión tunneling designa toda “transferencia de activos y ganancias fuera de las firmas para el beneficio de aquellos que las controlan”, “como si se sacaran activos por medio de un túnel subterráneo” (Johnson et al. 2000: 22).
8 La información sobre operaciones entre partes relacionadas disponible para el público y accionistas es muy amplia. Como establece la Norma de Carácter General No 30 de 1989 CMF, la memoria y los estados financieros públicos sólo deben contar con una “relación sucinta de los actos y contratos celebrados con las subsidiarias o asociadas que influyan significativamente en las operaciones y resultados de la matriz o entidad inversora”. Una revisión a las memorias de las sociedades chilenas permite observar que la información es muy insuficiente. No obstante, un estudio más detallado que incorpore otros indicios probablemente pueda dar lugar a que los outsiders puedan sospechar plausiblemente de ciertas operaciones. Sin embargo, la información completa sólo está disponible para insiders (ejecutivos, directores y controladores, aunque en términos prácticos, es menos accesible para los directores independientes), lo que puede determinar que para poder acceder a esa información los minoritarios deban realizar grandes esfuerzos de presión e, incluso, iniciar largas y dispendiosas batallas legales, como demuestran el caso Cascadas y el caso Pehuenche (resolución exenta No 344 de 2013 SVS y Corte Suprema rol No 2739 del 10 de diciembre de 2015).
9 Las reglas sobre información respecto a pactos de accionistas relativos a sociedades anónimas abiertas en Chile tienen al menos dos defectos graves: en primer lugar, las partes del pacto sólo están obligadas a realizar una referencia a su texto, sin mayor detalle (NCG No 30 de 1989 y, exigiendo un poco más de información, aunque con relación a la toma de control, NCG No 104). Estas referencias son muy variables de sociedad a sociedad y, por lo tanto, dificultan la comparación entre ellas. Además, en muchos casos, la información es demasiado general y, finalmente, dadas las complejidades propias de las reglas contractuales sobre pactos de accionistas, la evaluación sobre las posibilidades de que el acuerdo contractual sea efectivamente cumplido o no sólo se puede realizar teniendo en vista el contrato completo. En segundo lugar, es muy difícil que el regulador pueda fiscalizar información privada o secreta, que sólo conocen quienes la poseen. Es por esto que en otros países se establece que de no entregarse la información, el pacto de accionistas es nulo, lo que impone a las partes la necesidad de publicarlo íntegramente para poder exigir su cumplimiento (Francia, art. L. 233-11 Code de Commerce; España, art. 531 Ley de Sociedades de Capital; Italia, art. 122 Testo Unico della Finanza). En Estados Unidos, la persona que adquiera acciones (beneficial owner) por al menos 5% del capital, debe entregar a la SEC el schedule 13D. En el schedule 13D se deben informar todos los acuerdos relativos de las acciones y se deben adjuntar tales contratos íntegramente. Estos contratos se publican en la base de datos Edgar, de la SEC, por lo que se encuentran disponibles en Internet.
10 Al respecto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de febrero de 2019 confirma los hechos imputados por la sanción del regulador al reclamante Julio Ponce (Civil 7250- 2016), esto es, en palabras de la Corte, “el esquema irregular que generó los actos por los cuales se le sanciona” o, en palabras de la ministra González, “la estructura societaria de las entidades Cascada, las Relacionadas, Vinculadas e Instrumentales, todo lo cual demuestra en su conjunto el actuar, patrón y ‘esquema’ defraudatorio que la entidad de control estima configurativo de las infracciones por las cuales impone la multa”.
11 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de mayo de 2018 sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 29 del D. L. No 3538 de 1980 recaída en la causa rol 7250-2016 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Si bien el artículo fue derogado por la nueva Ley orgánica de la CMF (Ley No 21.000), su nuevo art. 36 letra b establece sustancialmente la misma que la declarada inconstitucional. En los hechos, la declaración de inaplicabilidad significó una rebaja de la multa a Julio Ponce desde alrededor de 75 millones de dólares a alrededor de 3 millones de dólares, pese a que las operaciones le generaron una ganancia, según la sanción de la SVS, de 128 millones de dólares.
12 La evidencia empírica muestra la existencia de retornos anormales en los días previos a anuncios de fusiones y adquisiciones, lo que es consistente con el uso de información privilegiada en el mercado (Améstica, Campos y Cornejo 2017, Alvarado 2020).
13 La experiencia de la implementación de la Norma de Carácter General No 341 de 2012 de la SVS (posteriormente reemplazada por la Norma de Carácter General No 385 de 2015) que busca inducir la implementación de buenas prácticas a nivel de gobierno corporativo de la sociedades anónimas a través de un cuestionario cuyas respuestas son de carácter público, es ilustrativa al respecto. El análisis que realiza Godoy et al. (2018:204) con respecto a los cambios en el gobierno corporativo (GC) como resultado de la norma concluye que “los cambios no fueron materiales, por lo que la Norma en sí misma no necesariamente implicó avances en cuanto a Prácticas de GC, tal como era la intención declarada del regulador”.
2 De acuerdo a las memorias publicadas el año 2019, un 25% de las sociedades anónimas del IPSA
está controlada en forma directa mediante pacto de accionistas. No obstante, esta cifra subestima el rol de los pactos de accionistas si se agregan, además, los pactos de accionistas que existen en las sociedades aguas arriba o matrices de los grupos de sociedades chilenos.
3 En Chile, este principio ha sido recogido expresamente en los artículos 39 inciso 3º y 42 No 1 y 7 LSA, y ha sido confirmado por los tribunales de justicia en las sentencias recaídas en los casos Chispas y Cascadas (Corte Suprema, 7 de julio de 2005, rol No 4.261-2004 y Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de febrero de 2019, rol No 7.250-2016).
4 Entrevista a Raimundo Valenzuela, en revista Qué Pasa (2 de agosto de 2012). Esta evidencia anecdótica es consistente con la evidencia que muestra que sólo la proporción de directores independientes que son elegidos con votos de los minoritarios tiene un impacto positivo en el valor de la empresa, no así en el caso de los directores independientes elegidos con votos del controlador (Le Fort y Urzúa 2008)
5 En la encuesta Índice de funcionamiento de los directorios en Chile (Virtus 2018), un 36% de los directores considera que las decisiones importantes se toman fuera del directorio. Este índice sube al 50% en el caso de los directores nombrados por los inversionistas minoritarios. Esta cifra es muy similar a la reportada en la encuesta realizada en 2007 por McKinsey/ICARE, donde el 38% de los directores encuestados declara que las decisiones se toman fuera de los directorios.
6 Por ejemplo, el caso de aumento de capital con aporte de bienes de Enersis (oficio ordinario No 18684 de 2012 SVS), el caso Cascadas (resolución exenta No 223 de 2014 SVS) o el caso de la reorganización del grupo Enersis (oficio ordinario No 15443 de 2015 SVS).
7 La expresión tunneling designa toda “transferencia de activos y ganancias fuera de las firmas para el beneficio de aquellos que las controlan”, “como si se sacaran activos por medio de un túnel subterráneo” (Johnson et al. 2000: 22).
8 La información sobre operaciones entre partes relacionadas disponible para el público y accionistas es muy amplia. Como establece la Norma de Carácter General No 30 de 1989 CMF, la memoria y los estados financieros públicos sólo deben contar con una “relación sucinta de los actos y contratos celebrados con las subsidiarias o asociadas que influyan significativamente en las operaciones y resultados de la matriz o entidad inversora”. Una revisión a las memorias de las sociedades chilenas permite observar que la información es muy insuficiente. No obstante, un estudio más detallado que incorpore otros indicios probablemente pueda dar lugar a que los outsiders puedan sospechar plausiblemente de ciertas operaciones. Sin embargo, la información completa sólo está disponible para insiders (ejecutivos, directores y controladores, aunque en términos prácticos, es menos accesible para los directores independientes), lo que puede determinar que para poder acceder a esa información los minoritarios deban realizar grandes esfuerzos de presión e, incluso, iniciar largas y dispendiosas batallas legales, como demuestran el caso Cascadas y el caso Pehuenche (resolución exenta No 344 de 2013 SVS y Corte Suprema rol No 2739 del 10 de diciembre de 2015).
9 Las reglas sobre información respecto a pactos de accionistas relativos a sociedades anónimas abiertas en Chile tienen al menos dos defectos graves: en primer lugar, las partes del pacto sólo están obligadas a realizar una referencia a su texto, sin mayor detalle (NCG No 30 de 1989 y, exigiendo un poco más de información, aunque con relación a la toma de control, NCG No 104). Estas referencias son muy variables de sociedad a sociedad y, por lo tanto, dificultan la comparación entre ellas. Además, en muchos casos, la información es demasiado general y, finalmente, dadas las complejidades propias de las reglas contractuales sobre pactos de accionistas, la evaluación sobre las posibilidades de que el acuerdo contractual sea efectivamente cumplido o no sólo se puede realizar teniendo en vista el contrato completo. En segundo lugar, es muy difícil que el regulador pueda fiscalizar información privada o secreta, que sólo conocen quienes la poseen. Es por esto que en otros países se establece que de no entregarse la información, el pacto de accionistas es nulo, lo que impone a las partes la necesidad de publicarlo íntegramente para poder exigir su cumplimiento (Francia, art. L. 233-11 Code de Commerce; España, art. 531 Ley de Sociedades de Capital; Italia, art. 122 Testo Unico della Finanza). En Estados Unidos, la persona que adquiera acciones (beneficial owner) por al menos 5% del capital, debe entregar a la SEC el schedule 13D. En el schedule 13D se deben informar todos los acuerdos relativos de las acciones y se deben adjuntar tales contratos íntegramente. Estos contratos se publican en la base de datos Edgar, de la SEC, por lo que se encuentran disponibles en Internet.
10 Al respecto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de febrero de 2019 confirma los hechos imputados por la sanción del regulador al reclamante Julio Ponce (Civil 7250- 2016), esto es, en palabras de la Corte, “el esquema irregular que generó los actos por los cuales se le sanciona” o, en palabras de la ministra González, “la estructura societaria de las entidades Cascada, las Relacionadas, Vinculadas e Instrumentales, todo lo cual demuestra en su conjunto el actuar, patrón y ‘esquema’ defraudatorio que la entidad de control estima configurativo de las infracciones por las cuales impone la multa”.
11 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de mayo de 2018 sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 29 del D. L. No 3538 de 1980 recaída en la causa rol 7250-2016 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Si bien el artículo fue derogado por la nueva Ley orgánica de la CMF (Ley No 21.000), su nuevo art. 36 letra b establece sustancialmente la misma que la declarada inconstitucional. En los hechos, la declaración de inaplicabilidad significó una rebaja de la multa a Julio Ponce desde alrededor de 75 millones de dólares a alrededor de 3 millones de dólares, pese a que las operaciones le generaron una ganancia, según la sanción de la SVS, de 128 millones de dólares.
12 La evidencia empírica muestra la existencia de retornos anormales en los días previos a anuncios de fusiones y adquisiciones, lo que es consistente con el uso de información privilegiada en el mercado (Améstica, Campos y Cornejo 2017, Alvarado 2020).
13 La experiencia de la implementación de la Norma de Carácter General No 341 de 2012 de la SVS (posteriormente reemplazada por la Norma de Carácter General No 385 de 2015) que busca inducir la implementación de buenas prácticas a nivel de gobierno corporativo de la sociedades anónimas a través de un cuestionario cuyas respuestas son de carácter público, es ilustrativa al respecto. El análisis que realiza Godoy et al. (2018:204) con respecto a los cambios en el gobierno corporativo (GC) como resultado de la norma concluye que “los cambios no fueron materiales, por lo que la Norma en sí misma no necesariamente implicó avances en cuanto a Prácticas de GC, tal como era la intención declarada del regulador”.
